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第17部分（第2页）

敌已明，友未定，引友杀敌，不自出力，以《损》推演。

春秋末期，齐简公派国书为大将，兴兵伐鲁。鲁国实力不敌齐国，形势危急。孔子的弟子子贡分析形势，认为唯吴国可与齐国抗衡，可借吴国兵力挫败齐国军队。于是子贡游说齐相田常。

田常当时蓄谋篡位，急欲铲除异己。子贡以“忧在外者攻其弱，忧在内者攻其强”的道理，劝他莫让异己在攻弱鲁中轻易主动，扩大势力，而应攻打吴国，借强国之手铲除异己。田常心动，但因齐国已作好攻鲁的部署，转而攻吴怕师出无名。子贡说：“这事好办。我马上去劝说吴国救鲁伐齐，这不是就有了攻吴的理由了吗？”田常高兴地同意了。

子贡赶到吴国，对吴王夫差说：“如果齐国攻下鲁国，势力强大，必将伐齐。大王不如先下手为强，联鲁攻齐，吴国不就可抗衡强晋，成就霸业了吗？”子贡马不停蹄，又说服赵国，派兵随吴伐齐，解决了吴王的后顾之忧。

子贡游说三国，达到了预期目标，他又想到吴国战胜齐国之后，定会要挟鲁国，鲁国不能真正解危。于是他愉偷跑到晋国，向晋定公陈述利害关系：吴国伏鲁成功，必定转而攻晋，争霸中原。劝晋国加紧备战，以防吴国进犯。

公元前484年，　吴王夫差亲自挂帅，率十万精兵及三千越兵攻打齐国，鲁国立即派兵助战。齐军中吴军诱敌之计，陷于重围，齐师大败，主帅图书及几员大将死于乱军之中。齐国只得请罪求和。夫差大获全胜之后，骄狂自傲，立即移师攻打晋国。晋国因早有准备，击退吴军。子贡充分利用齐、吴、越、晋四国的矛盾，巧妙周旋，借吴国之“刀”，击败齐国；借晋国之“刀”，灭了吴国的威风。鲁国损失微小，却能从危难中得以解脱。

第一节　　法学泰斗把脉官司

2003年2月18日，中国法学会研究部在北京召集了部分法学专家对美日图形商标争议案进行了论证。出席本次论证会的都是法律界大名鼎鼎的人物。连比较法学研究会会长、中国政法大学终身教授、博士生导师江平，世界贸易组织法研究会副会长、中国人民大学教授、博士生导师郭寿康，中国人民大学教授、博士生导师刘春田，中国人民大学讲师、商标法专家李琛，知识产权法研究会副会长、中国社科院法学所知识产权法研究中心副主任、研究员李顺德等核心人物都一一到齐。

中国法学会研究部负责人方向研究员主持了论证会，专家们听取了案情的介绍，审查了案件的有关材料，对美日图形商标争议案进行了研究、论证。会后，中国法学会研究部出具了一份由上述专家签名并盖有“中国法学会研究部”红章的论证意见书——《关于美日图形商标争议案法学专家论证意见》。关于美日图形商标与丰田汽车图形商标是否近似，是否足以引起误认的问题，意见书指出：

专家们认为美日图形商标是吉利集团独立创造生产的智力成果，该商标符合我国商标法规定的“商标使用的文字、图形或者其组合，应当具有显著特征，便于识别”的要求，它与丰田汽车图形商标并不构成我国商标法所规定的“近似”。因为根据我国《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，判断此商标与彼商标是否构成商标法上的“近似”，主要取决于三个方面的条件，缺一不可。第一，两商标在外观上近似；第二，该商标在实际使用过程中确实引起了误认；第三，判断和误认的主体是商标法规定的“相关公众”。就本案来讲，认定美日图形商标与丰田汽车图形商标构成我国商标法上的“近似”，就必须同时满足以下条件：第一、美日图形商标与丰田汽车图形商标在外观上近似；　第二、美日图形商标在实际使用过程中实际造成了与丰田汽车图形商标的混淆；第三、识别判断商标的主体为“相关公众”，并非一般消费者。

专家们指出，将本案中的美日图形商标与丰田汽车图形商标对比一下，就可看出，美日图形商标与丰田汽车图形商标在外观上有很大的区别。单就两者图形部分进行比较：美日图形商标图形外粗内细，其外部轮廓为一椭圆形，在椭圆形的中间有一稍稍弯曲的线条，把椭圆形分为上下两部分，是“日”字的形象化表示；椭圆形中间的“M”为“美”字拼音的第一字母，合起来即为“美日”。丰田汽车图形商标的设计无论是整体上还是细节上的差异都是显而易见的，视觉效果也完全不同，两者在外观上并不近似。

专家们指出，商标是使商品区别开来的手段之一，其功能在于区别商品来源，避免误认。汽车是一个整体，汽车商标只是汽车的一个组成部分，而且汽车不同于普通的消费品，以中国目前的人均收入和消费水平，购买汽车对于一般消费者来说是一件非常重大的事情，所以消费者在选购汽车时，必然会将其商标与汽车的其他部分如外观、性能以及价格等结合起来做整体考察。就美日汽车与丰田汽车而言，无论是在实际上，还是在外观、性能以及价格上，都存在明显的差别，购买人不可能将美日汽车误认为丰田汽车。

专家们指出，也正是因为汽车作为高等消费品与一般消费者之间存在相当的距离，很多消费者对汽车方面的相关知识、常识并不关心、了解，包括对于各种汽车商标的识别。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中所说的“相关公众”应该是指对于汽车方面有相当了解、有买车计划或正在买车的消费者。是否会引起误认，取决于这些“相关公众”是否确实引起误认、混淆的实际情况，按照一般人的标准来判断，相关公众因为美日图形标识与丰田汽车标牌“近似”而误认、混淆是不可能的。

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专家出面　　吉利借刀杀人（2）

专家们认为，丰田汽车既然是为公众所熟知，其商标图形为相关公众所熟记，按照常理，其与其他商标混淆、被消费者误认的可能性相对其他商标就更小了。

综上所述，美日图形商标与丰田汽车图形商标既不构成我国商标法上的“近似”，更不足以引起误认。因此没有侵犯丰田汽车注册商标专用权。

对于“关于在商标局异议程序正在进行的情况下，丰田公司是否有权起诉”的问题，专家认为：判断此问题，需要注意以下两个因素：一是应考虑到商标法的关键之一是程序问题，法院应考虑到商标争议案件的技术特殊性以及法律对商标管理部门的特殊授权；二是应考虑到国家商标管理部门公众效力的维护。只有这样，才能使案件得到公正、顺利的解决。

很明显，专家诊断的结果是“不相似”，这给吉利吃了一颗定心丸。而丰田看到了这份报告后也大吃一惊，就连丰田代理律师对诉讼的结果也没有了把握。吉利借法律界的泰斗之“刀”，给法院提供专家意见，也就是在暗暗向法院施加压力，毕竟撰写报告的人都是这方面的泰斗。

第二节　　学者的观点

2003年3月6日下午3点，由中国汽车报社组织召开的“保护中国企业知识产权座谈会”在北京世纪金源大酒店2楼15号会议室如期举行。

出席本次座谈会的有汽车行业的专家与官员：如本次会议的主持人中国汽车报副总编辑吴迎秋，现已故的汽车界的###方劼老先生，中国汽车工业协会副秘书长杜芳慈；也有知识产权领域的政府官员，如国家知识产权局知识产权发展研究中心常务副主任曹津燕，中国知识产权研究会副秘书长张锦锐；当然少不了法律界人士，如全国律师协会知识产权委员会主任庞正中，科技部法规司处长冯楚建，此外人民大学法学院知识产权中心教授郭禾、北京大学知识产权学院副教授张平与法官学院副教授王立等专家、学者也应邀出席。

陈文明在会上介绍了丰田诉吉利商标侵权及不正当竞争案的来龙去脉。吴迎秋强调了事情的背景：加入WTO后，如何保护我国企业知识产权问题显得日益重要。外国企业在大力开拓中国市场的同时，以知识产权为借口加紧了对国内企业的打压。与会学者基本上都围绕着知识产权这一敏感问题展开讨论。

观点一：丰田敲山震虎，我们要未雨绸醪

从丰田诉吉利这个案子，再加上不久前思科诉华为这个案子反映出什么呢？在知识产权方面，发达国家向我们清算、扫荡。